TERCEROS-INTERVENCION

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Russomanno dijo;
I. Contra la sentencia de fs. 368/371, apelaron la actora
-quien expresa agravios a fs. 386/388-, el demandado y los terceros
citados, Adar SA y Patrigan SA -quienes se agravian en conjunto
a fs. 389/391-, y Líder Compañía Argentina de Seguros SA
citada en garantía por Patrigan SA, que no ha expresado agravios.
II. La actora se queja de que la sentencia de primera instancia
haya excluido de la condena a los terceros citados, señalando
que, de tal modo, se disminuye el patrimonio llamado a afrontar
las indemnizaciones. La señalada cuestión es también motivo de
agravios del demandado Roberto Fischman y de los terceros citados
Adar SA y Patrigan SA; en cambio, la aseguradora de esta última
solicita que se desestimen tales quejas.
III. El a quo ha considerado que los terceros, citados en autos
en virtud de lo establecido en el art. 94 del Cód. Procesal, no
adquirieron el carácter de sujetos pasivos de la pretensión formulada
en la demanda y, por lo tanto, no podían ser condenados.
Desde ya, anticipo que discrepo con el criterio expuesto por
el juez de la instancia anterior.
En primer lugar, debe advertirse que la citación coactiva de
terceros (art. 94, Cód. Procesal) procede no sólo cuando exista o
pueda existir una acción de regreso contra el citado (p.ej., en el
caso del art. 1123, Cód. Civil), sino en muchos otros supuestos,
como cuando la relación jurídica hecha valer en el juicio es conexa
o común con un tercero -caso del coautor de! cuasidehto en
que funda sus pretensiones el actor-, o cuando el deudor demandado
entienda que el tercero es cotitular del crédito reclamado, o
cuando, demandado el poseedor inmediato, éste declara quién es
el portador mediato -hominatio auctoris- (conf. Fassi, Santiago
C, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
anotado y concordado, t. 1, p. 190, § 387). Por lo tanto, la posición
procesal del citado depende de diversas circunstancias que
deben valorarse en cada caso, sin que sea posible establecer una
regla fija e invariable al respecto.
Es verdad que generalmente se efectúa la citación obligada
de tercero como medio de habilitar una acción regresiva en su
contra -como lo señala el a quo, con cita de Lino E. Palacio-,
pero ello es así sólo "en términos generales" como dice ese mismo
autor {Derecho procesal civil, t. III, p. 249), ya que escapan a esa
regla casos como los que mencioné precedentemente (conf. Palacio,
op. cit., t. III, p. 250).
En principio, la citación obligada de! tercero para que pueda
hacerse parte en el proceso solamente puede pedirla el actor, y
sólo excepcionalmente puede solicitarla e! demandado, porque el
accionante no puede ser obligado a litigar contra otro que el demandado
originario; pero es generalmente admitido que "el juez
puede desestimar la oposición del actor en los supuestos en que,
por razones de economía procesal, resulte manifiestamente conveniente
la citación del tercero" (Palacio, op. cil., t. III, p. 250
y 251).
Ahora bien, si el tercero citado coactivamente por decisión
fundada del juez, como ocurre en el sub lite, comparece al juicio,
contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor y
solicitando su rechazo, y a su vez reclama se cite en garantía a su
asegurador, todo lo cual es proveído de conformidad y teniéndoselo
por parte; o si contesta la demanda, pide su rechazo con costas,
ofrece prueba y opone excepciones; ¿en que posición queda
en el proceso?; ¿es parte demandada o no lo es?; ¿puede ser condenado
o no?
Tales cuestiones han merecido respuestas disímiles, tanto en
doctrina como en la jurisprudencia. Sólo a título de ejemplo, señalo
que la tesis negativa a la última pregunta es defendida, entre
otros, por Fenochietto y Arazi {Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación comentado y concordado, Bs. As., 1983, t. 1, p. 344)
y por la jurisprudencia mayoritaria del fuero (ver la obra precitada,
loe. cit., nota 2); en pro del criterio opuesto, es decir en defensa
de la tesis positiva, cabe citar a Yáñez Álvarez {La intervención
de terceros en el proceso civil, JA, doctrina 1970, p. 27 y 31),
Fassi {Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
anotado y concordado, Bs. As., 1971, t. 1, p. 192), y Colombo
{Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y
comentado, 4^ ed., Bs. As., 1975, t. I, p. 208). En cuanto a la
jurisprudencia que admite que el citado, en supuestos análogos a
los expuestos aquí, pueda ser condenado, cabe citar CNEspCiv
Com, Sala V, 31/8/83, JA, 1984-III-593; id., id., 7/4/83, JA, 1984-
III-557; SCBA, 7/8/84, LL, 1985-A-594.
Para casos como el presente, en que los citados actúan en el
proceso en defensa de intereses propios y controvierten las pretensiones
del actor, considero que son partes demandadas en la
causa, por lo que no pueden ser omitidos en la sentencia, la cual
sin duda debe afectarlos como a los litigantes principales (art. 96,
Cód. Procesal).
Es verdad que si el citado no propone demandas, ni lo hacen
tas partes contra él, no se convierte en parte aunque "permanece
en la situación de tercero sometido a la resolución, con todos los
derechos y deberes inherentes a tal calidad" (Chiovenda, Giuseppe,
Instituciones de derecho procesal civil, trad. de la 2* ed. italiana,
1* ed., Madrid, 1940, vo!. II, p. 276); pero una vez ingresado al litigio,
puede permanecer como espectador pasivo o bien adoptar
diversas posiciones, como hacerse litisconsorte del actor o del primer
demandado, coadyuvar con una parte, proponer demandas o
reconvenir, y las partes a su vez puedan proponer contra él demandas,
excepciones y reconvenciones (Chiovenda, op. cit., vol.
II, p. 277).
Puesto que, como lo ensena el precitado tratadista italiano,
"es parte aquel que pide en propio nombre (o en cuyo nombre se
pide) la actuación de una voluntad de la ley, y aquél frente al cual
es pedida" (op. cit., vol. II, p. 265), cabe aseverar que, cuando el
citado como tercero en virtud de una orden del juez del proceso
comparece y se opone, en nombre propio, a las pretensiones del
accionante y reclama su rechazo -todo con anuencia del actor- se
convierte a su vez en demandado, y en tal caso cabe que se lo incluya
en la sentencia. Como dice Colombo, "la sentencia gravita
porque el tercero se ha convertido en parte, siempre y cuando se
le haya acordado la posibilidad de intervenir en la oportunidad
debida" (op. cit., t. I, p. 208). Se trata, en tal caso, del citado
coactivamente que asume una intervención litisconsorcial o autónoma,
por lo cual está, como legitimado sustancial, en la misma
posición procesal que una de las partes principales como litisconsorte;
en consecuencia, la sentencia dictada después de su intervención
"lo afecta como a los litigantes principales (art. 96, ap. P,
Cód. Procesal), precisamente porque ése es el motivo de la intervención"
(Yáñez Alvarez, op. cit., p. 27).
Por último, señalo que en mi opinión la inclusión del tercero,
con intervención litisconsorcial o autónoma, en la sentencia y su
ulterior ejecutabilidad contra él, no vulnera el principio de congruencia
al condenar a quien originariamente no fue demandado,
porque la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos,
modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación
del juicio, como lo establece el art. 163, inc. 6", del Cód.
Procesal (conf. SCBA, 7/8/84, voto del doctor Negri, LL, 1985-
A-594).
Llego así a la conclusión de que el interventor litisconsorcial
o autónomo que con anuencia o sin oposición del actor, actúa con
autonomía en el juicio como htisconsorte del demandado, es parte
y debe ser incluido en la sentencia.
Tal posición litisconsorcial es innegable, a mi entender, con
respecto a las firmas "Adar SA, Comercial, Industrial y Financiera"
y "Edifé SA" quienes fueron sucesivas propietarias del inmueble
en que se efectuaron las obras de las que provinieron daños a
la finca del actor teniendo en cuenta que la demanda fue originariamente
dirigida contra' el demandado principal "y quien resulta
propietario del inmueble calle Santa Fe 4922/32". No obsta a
esta conclusión la circunstancia que señala la sentencia apelada,
de haber desistido el actor de su demanda contra quien, a fs. 15,
indicara como presunto propietario de dicho inmueble, porque tal
desistimiento lo efectuó el accionante "en atención a la documentación
acompañada por 'Edifé SA' y lo manifestado por ésta en su
escrito de contestación de demanda de fs. 106/109", lo cual implica
evidentemente que, habiéndose demostrado que los propietarios
de dicho bien fueron sucesivamente Adar SA y Edifé SA, la
acción continuaba contra ellas y no contra quien había actuado en
la compra como mandatario de la última.
En cuanto a "Patrigan SA", también considero que su intervención
fue litisconsorcial del demandado principal; adviértase
que éste fue demandado en su condición de arquitecto a cargo de
la construcción de la obra vecina a la finca del actor, señalándose
que "el desmoramiento del muro se debió indudablemente a que
los responsables de la construcción... procedieron con evidente
negligencia..." y que el accionado Fischman, al contestar la demanda
admite haber sido el director de obra y pide que se cite a
Patrigan SA por haber sido la firma que lo contrató para la construcción
"pues era la encargada de la misma". De lo expuesto
resulta, con claridad, que la pretensión del accionante en la demanda
se dirigió contra el propietario del inmueble del que sostuvo
que derivaron daños a su propiedad, y contra los responsables
de la construcción a los que atribuyó culpa o negligencia. La calidad
de empresa constructora de dicha obra atribuida a Patrigan
SA no fue desconocida por ésta al contestar la demanda y fue
expresamente reconocida por su representante legal al absolver
posiciones.
Por lo tanto, juzgo que la sentencia debió incluir como codemandados,
además de Fischman, a tas firmas "Adar SA", "Edifé
SA" y "Patrigan SA", las dos primeras como sucesivas propietarias
de la obra de la que provinieron los daños que reclama el actor
y la última como empresa constructora de tal obra. Ello
debe ser subsanado en este pronunciamiento, atendiendo el agrá-
vio expresado al respecto por el actor y en conjunto por Fischman,
Adar SA y Patrigan SA y, por ello, estos tres codemandados
deben ser condenados; en cambio, no ocurre lo mismo con Edifé
SA, que no apeló la sentencia y no hubo agravios de las partes a
su respecto.
IV. Los demandados se agravian de que la sentencia, como
fundamento de la condena, hiciera fe de las conclusiones de la pericia
de ingeniero de fs. 283/287. Aducen que el perito no contestó
en forma concluyente, sino dejando sentadas opiniones sólo
basadas en presunciones, posibilidades o probabilidades.
En primer lugar, cabe tener presente que en sus dictámenes
los peritos exponen opiniones, fundadas en sus conocimientos y
experiencia. Además, la pericia de fs. 283/287 no fue observada
ni impugnada por ninguna de las partes, y tampoco se solicitaron
explicaciones al experto.
Esta Sala tiene resuelto que "una pericia sólo puede impugnarse
mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica
y corresponde a las partes, en ejercicio del control de la litis, manifestar
con oportunidad la disconformidad del resultado o pedir
explicaciones aclaratorias". "Omitido todo esto y a falta de
otros elementos de juicio que contradigan la opinión del perito,
ese dictamen valdrá como elemento decisivo para la resolución
del juicio" (26/6/80, "Perel, Alberto O. c/Juan, Guillermo", ED,
15-759, sum. 10).
Por lo tanto, considero que debe desestimarse el agravio.
V. La actora se queja, además, de que la sentencia apelada
no contemple la actualización del monto de la condena hasta la
oportunidad de su efectivo pago.
Considero que el agravio debe ser admitido ya que la indexación
debe ser llevada hasta la fecha del pago de la deuda, en pro
de la integridad del resarcimiento, asegurando así al acreedor el
cumplimiento en moneda constante de lo que le es debido {conf.
CNCiv, Sala F, 2/10/79, ED, 14-650, sum 348).
VL La condena deberá extenderse a la citada en garantía
"Líder Compañía Argentina de Seguros, SA" (ver fotocopia de
póliza de fs, 72/78 y escrito de fs. 141) y en la medida del seguro
(art. 118, ley 17.418) que, dada la posible existencia de pagos con
relación al mismo siniestro que invoca la aseguradora y lo expresado
por la perito contadora a fs. 344, deberá determinarse por
vía de ejecución de sentencia.
VII. Por todo lo expuesto, disposiciones legales, doctrina y
jurisprudencia citadas, propongo que se confirme la sentencia
apelada con la salvedad de que el monto de la condena se actualizará
desde la fecha de dicha sentencia hasta la fecha de su efectivo
pago según las variaciones de los índices de precios al por mayor,
nivel general, que publica el Indec y que se condena a su
pago, con los intereses que indica dicho pronunciamiento, a los
demandados Roberto Fischman, "Adar SA Comercial, Industrial
y Financiera" y "Patrigan SA" en forma solidaria y a "Líder Compañía
Argentina de Seguros SA" -esta última como aseguradora
de "Patrigan SA" y en la medida del seguro, que se determinará
por vía de ejecución de sentencia-, y con costas a cargo de los demandados
en ambas instancias.
Los doctores Bueres y Ambrosioni, por razones análogas a
las aducidas por el doctor Russomanno, votaron en el mismo sentido.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo
que antecede, se confirma la sentencia apelada con la salvedad
de que el monto de la condena se actualizará desde la fecha de dicho
pronunciamiento hasta la fecha de su efectivo pago según las
variaciones de los índices de precios al por mayor, nivel general,
que publica el Indec y que se condena a su pago, con los intereses
que indica, la sentencia confirmada, a los demandados Fischman,
"Adar SA Comercial, Industrial y Financiera" y "Patrigan
SA" en forma solidaría y a "Líder Compañía Argentina de Seguros
SA" -esta última como aseguradora de "Patrigan SA" y en la
medida del seguro, que se determinará por vía de ejecución de
sentencia-, y con costas a cargo de los demandados en ambas instancias.
Carlos E. Ambrosioni - Alberto J. Bueres - Mario C.
Russomanno (Secr.: Antonio R. M. Coghian) *.
PROPOSICIONES
1) ¿En qué carácter intervienen en el proceso las firmas
"Adar SA", "Edifé SA" y "Patrigan SA"?
2) ¿Qué efectos tiene una sentencia con respecto a aque-
líos que intervinieron en carácter de terceros {art. 94, Cód.
Procesal)?
3) ¿Considera usted que un tercero puede ser condenado
en un proceso? Funde su respuesta.
4) ¿Qué resolvió la Cámara al respecto?
5) ¿Que diferencia hay entre un litisconsorte y un tercero?
6) ¿Por qué el tribunal entiende que las firmas antes mencionadas
asumen una posición litisconsorcial?